关于国家工作人员为请托人谋取利益通过其他国家工作人员实施，收受贿赂的行为涉及受贿与斡旋受贿的区分。两者都有通过其他国家工作人员实施的情形，司法实践中经常出现并且容易产生争议。虽然罪名都是受贿罪，但引用的法条和构成要件却并非一致。普通受贿，即《刑法》第385条，行为方式上表现为“利用本人职务上的便利”为请托人谋取利益；斡旋受贿即《刑法》第388条，行为方式上表现为“利用本人职权或地位形成的便利条件为”请托人谋取利益。此外，斡旋受贿，还需要有为请托人谋取“不正当利益”的条件。因此，如何区分普通受贿和斡旋受贿，可以从行为方式和是否谋取不正当利益两方面加以区分。

一、普通受贿“利用职务上的便利”的理解

按照最高院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，利用职务上的便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。第一种情形即“利用本人职务上主管、负责承办某项公共事务的职权”在实践中比较容易认定，争议不大。第二种情形即“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”在实践中就容易与斡旋受贿产生分歧。关键是如何理解“制约”“隶属”的内涵。司法实践中通常理解为“不得不从”“不敢不从”“很难不从”，以至于国家工作人员在利用有隶属、制约关系的人的职权时，可视作在利用自己的职权或者在利用本人职权派生的权利。“典型的隶属关系表现为上下级、上下级单位的领导、被领导和管理、被管理关系；而典型的制约关系则表现为权利之间存在制约与被制约、监督与被监督、影响与被影响的关系”。[1]需要注意的是，具有隶属、制约关系的其他国家工作人员不以主管直接下属为限，是否具有职务上的隶属、制约关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能以及所任职务进行实质判断，不应简单、机械和狭义理解。

司法实践中，符合以下五个方面通常可以认定为“利用职务上的便利”：一是法律的规定，如党政机关、纪检监察机关、其他组织的工作人员在省、自治区、直辖市担任省部级领导的，他们可以利用自己的省、自治区、直辖市主要领导的身份来命令、影响具体负责某项工作的人员。有些国家工作人员根据自己的行政职责，如人大、政协有些人仅仅负责文教、卫生等部门，接受请托人的请托，委托其他国家工作人员为请托人谋取利益，从形式上看似乎不是利用职务上的便利，但事实上，这种“委托”实际上是指令，同时，受“委托”的国家工作人员的意志自由不具有完全性。如果受委托的国家工作人员不按照委托的事项办理，国家工作人员就会给受委托的其他国家工作人员带来不利的后果，受委托的其他国家工作人员是否按照请托的国家工作人员的委托基本上没有意志的自由。纪检监察部门的领导及工作人员都有这样的职务或地位带来的便利条件。二是政策影响，如扶贫攻坚、扫黑除恶、环境治理工作监察督导人员在工作范围内委托其他国家工作人员的。三是实践形成的权利，如组织人事、公安、审计、宣传、卫生、财政、税收等对应的单位人员之所以能够达到某些特定的目的和效果，是由于他们职务上带来的便利条件。四是国情形成的制度安排，如派驻机构、受双层领导机构的工作人员有被领导、制约作用的当地、上级领导委托的情形。五是考核制度等因素的制约，如一票否决、巡查巡视、上方考核等领导及工作人员对作为考核对象的国家工作人员的委托等。上述方式都属于利用职务之便，可直接构成受贿罪。

二、斡旋受贿“利用本人职权或地位形成的便利条件”的理解

有一种情况认定为斡旋受贿是非常明确的，就是两个国家工作人员在不同的地区、区域，相互之间没有任何隶属关系、制约关系或监督关系，级别相近，完全是根据老同学、亲友、同事、朋友、老战友以血缘、婚姻、感情、友谊等为基础形成的个人关系，相互请托为请托人谋取不正当利益。但是在其他情形下，如何判断是利用职务上的便利还是利用职权或地位形成的便利条件，就要加以区分了。

斡旋型受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

斡旋受贿行为一般有三个重要特征。一是职权未及性。请托人请托的事项并不在行为人职权可及的范围内，即请托事项既不在行为人可以直接办理的权限范围，也不在其可指挥、命令下属办理的操作范围。行为人只能求助于他人，通过他人的职务行为才能为请托人谋取不正当的利益。二是职务非制约性。行为人与被利用的国家工作人员之间不存在职务上的隶属、制约关系，行为人利用因职权、业务联系等职务关系形成的影响力促使他人完成请托事项。易言之，被利用的国家工作人员在接受请托事项时，存在选择的余地，即使拒绝亦不会带来不利的后果。三是权力交换性。行为人和被利用的国家工作人员均具有一定的职权，客观上便具备了权力交换的基础。后者接受行为人的请托并不是单纯碍于双方的私人关系（单纯的私人关系可能构成利用影响力受贿罪），而是鉴于行为人的职权影响，意图感情投资，日后“相互帮忙”。由此可见，斡旋受贿不仅表现为“权钱交易”，其背后还表现出“权权交易”。

三、斡旋受贿“不正当利益”的理解

除“利用本人职权或者地位形成的便利条件”外，斡旋受贿罪于受贿罪的重要区分还在于：受贿罪中，行为人为他人谋取的利益正当与否，利益是否实现，均在所不问，包括正当利益和不正当利益；而斡旋受贿绝对排除正当利益，行为人为请托人谋取的必须是“不正当利益”。

对斡旋受贿罪中“不正当利益”的理解，主要是最高法、最高检发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），其中第2条规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。其强调的是“利益”违反法律、法规、国家政策或部门规章。

此外，最高法、最高检发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条，同样对“不正当利益”作了界定，是指行为人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。相比于《通知》，《意见》对“不正当利益”的界定扩大到了提供违反行业规范、谋取竞争优势的帮助条件。具体而言，“不正当利益”包括“利益本身不正当”和“谋取利益的手段不正当”两种情形。

综上，笔者认为区分斡旋受贿和普通受贿的关键在于行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有没有隶属、制约关系，以及行为人是否有为请托人谋取不正当利益。掌握两者的区别，有助于司法实践中罪名的把握和认定，避免出现无罪案件。

[1]胡云腾主编：《刑法百罪疑难问题精析·下》，人民法院出版社2022年版，第1572页。