自党的十八大以来,反腐败便成为我国国家治理战略的重要内容,加大反腐败力度，遏制和预防腐败已经成为新常态。新时代新征程下，反腐败斗争形式仍严峻复杂，涉及比重较大的一块便是贿赂犯罪。笔者看到在一线司法实践中，关于贿赂犯罪的定罪量刑，常涉及到关于“不正当利益”的具体认定。为进一步厘清贿赂犯罪“不正当利益”的现状问题、特点，并提供一些想法和建议，准确打击新型隐性贿赂犯罪，助力新时代清廉浙江建设，是本文立旨所在。

一、涉及贿赂犯罪“不正当利益”的法律规定

（一）关于贿赂犯罪“不正当利益”的刑法规定

首先需要说明的是，本文对贿赂犯罪取狭义解释，即去除刑法中有关商业贿赂部分，仅对《中华人民共和国刑法》（下文简称刑法）第八章的相关规定作出梳理。我国刑法目前在第八章贪污贿赂罪中有下列六个罪名涉及“不正当利益”。

刑法第388条规定了受贿罪的特殊形式，该条文在我国刑法理论学界多被称为斡旋受贿，亦称之为间接受贿。其主要内涵有下列几点：第一，前提是行为人利用本人职权或地位形成的便利条件；第二，行为人是通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力；第三，索取或者收受了请托人财物；第四，为请托人谋取的是不正当利益。

刑法第388条之一的罪名为利用影响力受贿罪，该罪的核心要点即为“利用影响力”。所谓影响力，意指一方对他人具有的多层次、多原因、多方面的改变他人行为以及思想的力量，通常司法实践上常以双方关系来界定影响力强弱。其中，犯罪主体起到了桥梁作用，搭建起行贿人与国家工作人员的沟通桥梁。

刑法第389条规定了行贿罪，该罪中从反面规定了何种情形不是犯罪的行为，将之划出行贿罪的规制范围。

刑法第390条是对有影响力的人行贿罪，该罪重点亦是“有影响力”的司法认定，在此不再赘述。

刑法第391条的罪名为对单位行贿罪，司法实践中此罪的认定重点是办案人员在确定这类案件性质时，要注意对单位行贿罪与行贿罪的界限，两者的区别在于行贿的对象不同。认定对单位行贿罪时，其行贿的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，向非国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体给予财物的，不能认定为此罪。

刑法第393条是单位行贿罪，同上文所述，本罪的行贿主体为行贿对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。

（二）关于贿赂犯罪“不正当利益”的司法解释

自1997年刑法实施以来，“不正当利益”的认定一直是司法实践活动中的重难点，给一线办案人员造成了巨大困扰，尤其是贿赂犯罪的定罪量刑。为降低实践中的认定难度，实现各地区各单位统一执法，最高人民法院、最高人民检察院针对刑法中贿赂犯罪中的“不正当利益”作出前后一共四次解释，也足以证实该问题长期以来困扰着立法层面和司法领域。下文以时间顺序简单梳理了四次司法解释，以供参阅和对比。

最先是在1999年3月4日两高颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》里，该文第二条作出详细规定。这是第一次有正式的全国通用的司法解释对该问题作出阐述和说明。

紧接着在1999年9月高检发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，对“谋取不正当利益”作出与上述《通知》相同的表述。此外，将“谋取不正当利益”要件，明确为“对非国家工作人员行贿罪、利用便利条件索贿形式的受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪”的构成要件。可以说，这一规定实质上没有作出进一步的解释，构成要件本为应有之义。

再后续直到2008年11月20日两高再次联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，规定在该意见的第九条。该意见的发布，使得不正当利益的认定往前深化了一步，尤其是竞争优势的提出，给当时司法实践中大量房地产招标案件提供了思路。

目前最新的一次，在是2012年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），目前此解释也是司法实践中运用最为广泛的司法解释。从该解释第十二条中规定，可以看出，在该解释中，有史以来地将不正当利益划分为违法的利益和违背原则的利益。虽仍显得十分笼统，但不失为一次前所未有的进步。

二、关于贿赂犯罪“不正当利益”的主要争议

关于贿赂犯罪“不正当利益”的界定，刑法学界学说可谓百家争鸣，对其本身的含义以及其对实践中贿赂犯罪认定上是否起到作用，各方看法有所不同。

（一）“不正当利益”自身内涵的争议

笔者将刑法学界目前如何定义“不正当利益”进行梳理，发现下列几种学说影响较大：

第一，非法利益说：这种观点秉承了法律解释思想，其内涵是将1979年刑法的相关规定作出解释，将不正当利益解释为非法利益，从而得出结论为不正当利益即在违反法律法规，违反政策的情况下取得的利益。

第二，不应得利益说：这种学说是在上一种学说的基础上发展而来，认为不正当利益不是简单的与非法利益划等号的关系，而是应进一步扩大至其他不应得的利益，着眼点在于不应得，而不是非法。然而与非法利益说一样,该说法重点也是在利益的性质上,而不讨论获得利益的所用的手段。上文提到的最新司法解释中便应用了此种学说。

第三，手段不正当说：该学说的出现可谓是打破前两种学说的观念，其着重点不再放在“不正当利益”本身的性质上，而是另辟蹊径地提出行为人获取目标利益所采用的手段才是认定“不正当利益”的关键。该观点认为谋取"不正当利益"的认定关键在于认定行为人在获取利益时所采取的方式方法是否正当，若方式方法不正当，则不管其谋取的是何种利益，均可直接认定为谋取"不正当利益"。

第四，不确定利益说：该说法还是将重点放在如何解释“不正当利益”的性质上，其认为所谓“不正当利益”事实上可归属于“不确定利益”，故此认定上的关键还在于确定“不确定利益”的概念,有学者提出这是一种“可得利益”，介于“应得利益”与“禁止性利益”之间。

第五，职务违背说：该学说的提出引起了界定“不正当利益”的讨论高潮，其创造性地提出了关于界定利益是否正当，应该根据受贿人取得的利益是否违背职务要求来判断。该说在“手段不正当说”的基础上更进一步，不再孤立地来单独讨论关于“不正当利益”的内涵，认为受贿人只要违背职务要求，为行为人谋取到的利益就是所谓的“不正当利益”。

第六，修正新职务违背说：持该观点的人是在“职务违背说”的基础上进行修正，认为对谋取"不正当利益"的解释,应当围绕行为人给予国家工作人员财物与国家工作人员违背职务之间的对价关系来判断，而不能仅仅孤立地评价行为人谋取的利益是否正当。在解释思路上，是指对 “不正当利益” 进行功能性解释，使其承担起表征国家工作人员违背职务的功能。

（二）“不正当利益”是否作为贿赂犯罪构成要件要素的争议

在反腐倡廉的时代背景下，打击贪污贿赂类犯罪力度越来越大，故此“不正当利益”这一犯罪构成要件要素被废除的呼声愈发高涨。而关于“谋取不正当利益”这一要件在是否有存在的必要，刑法学界也是各执一词，争论不断。

支持废除论有下列几点主要理由：首先是贿赂犯罪着重点应当在于贿赂行为上，无论行贿人主观上是否想要谋取不正当利益，均驳斥不了客观贿赂行为的违法性；其次是所谓的“不正当利益”与“正当利益”边界模糊，站在不同立场会得出不同结论；再次在新时代新背景下，将“不正当利益”这一要素删除，可以起到行受贿定罪一体化；最后，对“不正当利益”的规定，提高了犯罪人主观恶性入罪的门槛，进而限制了贿赂犯罪的定罪范围。

笔者通过把握具体办案中该要件的功能作用，结合我国罪名之间的相互规定、大量司法实践认定以及我国相关政策，认为“不正当利益”的设定目前仍有其独特作用，当下不应取消该要件。

第一，行贿犯罪与受贿犯罪之间确实有依存关系，但是这并不表示他们之间一定是一一对应的关系，行贿罪成为受贿罪并不当然成立，反之亦然。受贿犯罪中“为他人谋利”，实际上是受贿人取得贿赂的一种手段，其谋利的性质种类如何，并不影响受贿罪的构成。但是行贿型犯罪中，谋求的利益是行贿人所追求的，其性质种类，对行贿罪构成是具有决定性的意义，其关键只是如何对这种利益的性质加以认定。确定“谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件，是区别行贿型犯罪罪与受贿罪的重点。

第二，虽然“不正当利益”有时难以准确界定，但这不能成为取消一个犯罪构成要件的理由。“不正当利益”并非无法界定，其在司法实践中的认定方法已经在文章中进行了探讨。虽然说不正当利益的界定确实比较麻烦，而且不容易准确掌握，但是其作为规范的犯罪构成要件要素，本身便需要法官对其进行价值判断，这也是司法工作者的工作精髓所在。

第三，结合目前一线办案实情和顶层设计方向，受贿型犯罪的社会危害性相对来说要大于行贿型犯罪，若贸然取消该要件，对上述六个罪名的打击面过广。每一位公民在社会生活中都是经济人，目的均在于在市场活动中使自己的个人利益能够最大化。在巨大的诱惑面前，不能只单纯地要求受诱惑一方无论任何情况下都要抵制诱惑，而不对提供诱惑一方施以处罚。但需要明确的是，在贪污贿赂犯罪中，我国法律打击的重点是贪污犯罪以及受贿犯罪，行贿型犯罪较于前两者，具有一定的社会容忍性。因此，将“不正当利益”作为行贿型犯罪的构成要件，仍符合我国当下的立法要求和现实国情。

三、贿赂犯罪“不正当利益”在司法实践中的问题

（一）司法认定缺乏统一的司法立场

在个案中，由于司法机关对“不正当利益”的认定，都是依照相关司法解释的内容来界定利益的正当与否，容易出现难以判断行为人是否谋取了不正当利益，相同的行为会产生不同处理结果等。为什么会出现这种情况呢？

原因有二，其一是现有涉及“不正当利益”的法律法规从立法技术上均属于抽象概括型，最详细的也仅从大方向上将“不正当利益”简单地划分为两类，即违背法律的不正当利益和违背公平原则的不正当利益，太过于简单，在个案中法官对其进行解释时，便存在偏差；其二，更深层次的原因为，司法解释仅从非法利益说或不应得利益说的角度进行判定，范围较为狭窄，无法准确适应和囊括当下的复杂社会中涉及“不正当利益”的情形。

（二）“不正当利益”的涵盖范围较为混乱

笔者通过阅读近年来关于“不正当利益”的贿赂类犯罪判决书看出，对于“不正当利益”的认定而言，法官往往一笔带过，原因便是“不正当利益”的涵盖范围较为混乱，其与所谓“正当利益”的区分以及外延界限相当模糊。虽然“两高”针对争议的难点问题多次出台相应的司法解释予以说明，但司法解释只是有限地缩窄了法律用语所涵盖的范围，并没有真正给“不正当利益”下准确的定义。司法实践中存在许多可称之为“不确定利益”的利益，这种“不确定利益”究竟正当与否，通常解释都模棱两可，司法机关仅凭现有的侦查手段也难以界定其到底是“正当利益”还是“不正当利益”，从而无法将所谓“不确定利益”归到“不正当利益”的涵盖范围内，使得司法实践对贿赂犯罪的惩处出现困境。

（三）“不正当利益”在贿赂罪认定中的要件功能不甚明显

笔者将近年来涉及贿赂犯罪判决书的内容汇总进行分析，发现在判决中，大都是对行贿人所实施的给予财物的这一行贿行为做较为详尽的陈述，对所谋取的是否为“不正当利益”便少做研究，只是在判决中一句带过。经常是以“本院认为，被告人xxx为了谋取不正当利益，违反法律规定，给予国家工作人员财物，扰乱破坏了国家机关正常的工作秩序，损害了国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性，其行为已构成行贿罪。”这样的方式一带而过，却没有相应的以何为依据认定利益为“不正当利益”进行说理，即便是有相应的说理，也说得较为简单。

四、贿赂犯罪“不正当利益”司法适用建议

通过梳理，笔者得出当下贿赂犯罪中行贿罪仍为重点罪名，呈现出犯罪手段越发隐蔽、犯罪数额越发庞大的特点，应当予以警惕。在上述犯罪中，“谋取不正当利益”这一犯罪构成要件，仍存在于贿赂犯罪的必要性，废除该要件在当下仍不可取。“两高”2012年“解释”作为当前涉及“不正当利益”最新、最具体、最权威的法律规定，存在其独特价值，但司法实践中具体运用却比较宽泛，使得司法机关仍不容易准确界定贿赂犯罪中不正当利益的范围。故此笔者提出下列几点建议，意图为贿赂犯罪中“不正当利益”的界定提供一些思路：

第一，目前我国刑法学说中，针对传统贿赂犯罪中“不正当利益”的内涵具有一致性。笔者认为上文所述的新职务违背说对于“不正当利益”进行功能性解释比较合理，其从犯罪的整体入手，重点在于对价关系的引入使“不正当利益”这一犯罪构成要件要素承担起表征贿赂犯罪中涉及该要素的罪名所侵犯的法益，即国家工作人员行使职务的廉洁性。其将廉洁性这一抽象化的概念，与较为具体化的利益相勾连，对贿赂犯罪的定罪量刑起到相当大的作用。在司法实践活动中，应当考虑到客观上职务廉洁性是否受到侵犯为另一标准，若仅仅依据司法解释的内容评价行为人的行贿行为是否是为了谋取所谓的“不正当利益”，不够严谨和准确。在司法实践中，若能采用该种观点，对“不正当利益”的认定势必带来帮助。

第二，对于涉及“不正当利益”相关规定的优化路径和方法，基层一线司法机关可以在日常办案积累中梳理出较为常见的形式和性质，报送上级机关；立法机关可以及时采取总括加列举的立法技术，对其加以进一步的阐述和释明。

第三，笔者认为，谋取“不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一，其对于定罪的重要性要高于给予财物这一行为。因为仅对给予财物的行为这一客观要件就断定行为人构成行贿犯罪，是客观归罪的表现。要考察行贿型犯罪的主观要件是否符合入罪的规定，那“不正当利益”就是关键，利益的正当与否，决定了其主观目的的正当与否，而这正是罪与非罪的界限。或许正是对于“谋取不正当利益”这一要件不容易准确判定，判决书才会缺失为何该利益为不正当利益的解释，进而引发一些争议。所以在司法实践中，对于“不正当利益”的界定，建议司法工作人员在制作相关法律文书时，作出详细阐述，做到事实认定和定罪量刑有理有据，使文书的说服力更为充分。